用工單位將工程分包給包工頭
包工頭自行聘用的工人受傷后誰擔責？
用工單位還是包工頭？
2018年5月，某公司承攬某兒童用品公司的鋼結構廠房安裝工程，并將自己承攬工程中的安裝作業分包給包工頭孫某某。家住南陽市唐河縣的農民工郭某經人介紹到孫某某所分包的鋼結構安裝工程工地上干活時猝死，被唐河縣人社局認定為視同工傷。郭某的近親屬郭某某等人以某公司為被申請人提出工傷保險待遇申請，唐河縣勞動人事爭議仲裁委員會裁決某公司一次性賠償郭某某等人各項損失共計80余萬元。某公司不服仲裁裁決，訴至法院。
一審法院經審理后認為，某公司將其承包的工程違法分包給不具備施工資質的孫某某，某公司及孫某某應當就郭某所受損害承擔連帶賠償責任。扣除某公司先行賠償的10萬元，某公司應當賠償郭某某等人各項費用共計70余萬元，孫某某承擔連帶賠償責任。
郭某某等人、孫某某均不服一審判決，上訴至南陽中院。
南陽中院經審理后認為，某公司是承擔用工主體責任的單位，郭某的工傷保險待遇賠償應當由某公司承擔，某公司承擔支付賠償責任后，可依法向孫某某追償。遂改判某公司賠償郭某某等人70余萬元，駁回某公司的其他訴訟請求。
法官說法：南陽中院民一庭法官沈飛說道：在建設工程領域，建設單位承包工程后，往往轉包或者分包給不具備用工主體資格的自然人施工建設，該自然人又聘用大量勞動者具體施工，此種情況下，勞動者受到損害時，救濟途徑有兩種：一種是按照提供勞務者受害責任糾紛，依據《民法典》1192條規定向接受勞務一方主張侵權責任賠償；另一種是按照《社會保險法》第四十一條、《人力資源和社會保障部關于執行若干問題的意見》第七條規定等規定請求具備用工主體資格的建設單位承擔用工主體責任。勞動者按照第二種救濟途徑主張權利的，應注意以下三個方面內容：
一、用工主體責任是對勞動者的特殊保護
比較兩種救濟途徑，侵權責任之訴在訴訟程序上簡單，不需要仲裁前置，不需要工傷認定。用工主體責任救濟程序比較復雜，應當按照勞動爭議處理程序。一般來說，用工主體責任救濟程序流程為：工傷認定申請登記——仲裁、訴訟請求確認建設用工單位為用工主體責任單位——繼續申請工傷認定——工傷保險責任仲裁——工傷保險責任訴訟。但從舉證責任上講，侵權責任糾紛中勞動者舉證責任較大，對侵權行為、過錯、損害后果、因果關系等事實均負有舉證義務。
用工主體責任對勞動者的舉證程度要求較低，僅需舉證傷害事實和用工事實。在責任內容上，侵權責任賠償數額一般低于工傷保險責任。侵權責任一般包括醫療費、護理費等賠償項目，需要按照過錯比例劃分，勞動者一般不能按照上述數額得到全額賠償。而用工主體責任較重，包含一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、護理費等賠償項目，不需要劃分責任比例。
二、用工主體責任不以勞動關系為前提
《人力資源和社會保障部關于執行若干問題的意見》第七條規定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定,將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。該規定僅對具備用工主體資格的承包單位用工主體責任予以定位，并未確定雙方存在勞動關系。
根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知 》第一條規定：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。該案中，郭某提供的勞務內容和報酬均由包工頭孫某負責，不受某公司管理，故郭某與某公司之間不存在勞動關系。
三、工傷保險賠償責任及終局民事責任
司法實踐中，建設用工單位與實際施工人在出現工傷保險事故時經常相互推諉工傷保險賠償責任。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定：社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持......（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位......第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。
該司法解釋將用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的自然人發生工傷事故時，擬制由違法轉包、分包的用工單位承擔工傷保險責任，違法轉包、分包的用工單位承擔工傷保險責任后有權向自然人提起追償權糾紛之訴，最終按照違法發包單位和自然人之間過錯大小和程度，確定雙方應承擔的終局民事責任。
該案中，對于某公司違法轉包工程給孫某某的事實，已由生效行政判決確認，一審判決認定某公司是承擔工傷保險責任的主體正確。郭某的工傷保險待遇賠償應當由某公司承擔，某公司承擔支付賠償責任后，可依法向孫某某追償。